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监察调查法规及案例汇编（玩忽职守罪）

《国家监察委员会管辖规定（试行）》第十四条规定，玩忽职守犯罪案件,包括玩忽职守罪;国有公司、企业、事业单位人员失职罪;签订、履行合同失职被骗罪;国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪;环境监管失职罪;传染病防治失职罪;商检失职罪;动植物检疫失职罪;不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪;失职造成珍贵文物损毁、流失罪;过失泄露国家秘密罪，共计11个罪名。

一、刑法条文

第三百九十七条　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

二、现行有效的刑法规范

关于对重大责任事故和玩忽职守案件造成经济损失需追究刑事责任的数额标准应否做出规定问题的电话答复（最高人民法院研究室年10月20日）

陕西省高级人民法院：你院陕高法研〔〕30号《关于重大责任事故和玩忽职守案件造成经济损失需追究刑事责任的数额标准应否做出规定的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

一、重大责任事故和玩忽职守这两类案件的案情往往比较复杂，二者造成经济损失的数额标准只是定罪量刑的重要依据之一，不宜以此作为定罪的唯一依据。在实践中，因重大责任事故和玩忽职守所造成的严重损失，既有经济损失、人身伤亡，也有的还造成政治上的不良影响。其中，有些是不能仅仅用经济数额来衡量的。在审理这两类案件时，应当根据每个案件的情况作具体分析，认定是否构成犯罪。

二、虽然玩忽职守和重大责任事故案件你省检察机关的立案数额标准不同于法院判刑的标准，但法院不宜以此为理由拒绝收案。法院是否收案以及如何判处，要根据具体案情，认真研究，慎重决定。

关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见［中国人民解放军军事法院年10月19日，（）军法发字第34号］二、关于军职人员擅自将自己保管、使用的枪支、弹药借给他人，因而造成严重后果的，应当如何定性和适用法律问题军职人员确实不知他人借用枪支、弹药是为实施犯罪，私自将自己保管、使用的枪支、弹药借给他人，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，以《刑法》第一百八十七条规定的玩忽职守罪论处；如果在值班、值勤等执行职务时，擅自将自己使用、保管的枪支、弹药借给他人，因而造成严重后果的，以《条例》第五条规定的玩忽职守罪论处。如果明知他人借用枪支、弹药是为了实施犯罪，仍将枪支、弹药借给他人的，以共同犯罪论处。

关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定［最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局年5月8日，公通字（）31号］

九、公安、工商行政管理人员或者其他国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守、徇私舞弊，致使赃车入户、过户、验证的，给予行政处分；致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《刑法》第三百九十七条的规定处罚。

关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定［年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，年12月29日中华人民共和国主席令第14号发布，自公布之日起施行］

六、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚。

关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复［最高人民检察院年5月4日，高检发研字（）9号］

上海市人民检察院：你院沪检发()30号文收悉。经研究，批复如下：对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。

对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函［最高人民检察院年4月30日，高检发法字（）7号］

北京市人民检察院：你院京检字（）41号《关于中国证监会主体认定的请示》收悉，经我院发函向中央机构编制委员会办公室查询核定，中央机构编制委员会办公室已作出正式复函，答复如下：“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。”请你们按中编办答复意见办。此复。

对《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示》的答复［最高人民检察院年10月8日］

对于中国保险监督管理委员会可参照对国家机关的办法进行管理。据此，中国保险监督管理委员会干部应视同国家机关工作人员。此复。

关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第条的规定追究刑事责任问题的批复［最高人民检察院年10月31日，高检发研字（）23号］江西省人民检察院：你院赣检研发［］3号《关于乡（镇）工商所所长（工人编制）是否属于国家机关工作人员的请示》收悉。经研究，批复如下：根据刑法第93条第2款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。此复。

关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复［最高人民检察院年10月9日，高检发研字（）20号］

辽宁省人民检察院：你院辽检发诉字［］76号《关于犯罪嫌疑人李海玩忽职守一案的请示》收悉，经研究，批复如下：根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成要件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。此复。

人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)［年7月20日最高人民检察院第九届检察委员会第92次会议通过，自年1月1日起施行，高检发（）13号］

三、玩忽职守案(一)重大案件1．致人死亡三人以上，或者重伤十人以上，或者轻伤十五人以上的；2．造成直接经济损失一百万元以上的。(二)特大案件1．致人死亡七人以上，或者重伤十五人以上，或者轻伤三十人以上的；2．造成直接经济损失二百万元以上的。

关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释［年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过］

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。现予公告。

关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复［年4月24日最高人民检察院第九届检察委员会第次会议通过，年4月29日最高人民检察院公告公布，自年5月16日起施行］

陕西省人民检察院：你院陕检发研［］号《关于对企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的请示》收悉。经研究，批复如下：企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。此复。

关于认真贯彻执行《中华人民共和国刑法修正案（四）》和《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的通知［高检发研字()01号，最高人民检察院年1月14日］

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于年12月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案（四）》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下分别简称《刑法修正案（四）》和《解释》）。为保证《刑法修正案（四）》和《解释》的正确贯彻实施，现就有关问题通知如下：

一、要认真组织学习，正确领会立法精神。《刑法修正案（四）》和《解释》的颁布实施，对于依法惩治破坏社会主义经济秩序、妨害社会管理秩序和国家机关工作人员的渎职犯罪行为，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行，保障公民的人身安全，促进国家机关工作人员的廉政勤政，都具有十分重要的意义。各级检察机关要及时组织广大干警认真学习《刑法修正案（四）》和《解释》的有关内容，正确领会立法精神。

二、要严格依法办案，充分发挥检察机关的职能作用。《刑法修正案（四）》将走私液态废物、气态废物行为、非法雇佣童工行为、非法采伐、毁坏国家重点保护的植物行为、非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品行为和非法运输盗伐、滥伐的林木行为，特别是将枉法执行判决、裁定行为，作为单独犯罪专门作了规定。《刑法修正案（四）》还加大了对生产、销售不符合标准的医用器材罪、走私罪、非法收购盗伐、滥伐的林木罪的打击力度。《解释》对刑法第九章渎职罪主体的适用问题作了明确规定。各级检察机关在办理相关案件的过程中，要严格按照《刑法修正案（四）》和《解释》的有关规定，依法进行立案侦查和批捕、起诉工作。要进一步加大查办和预防职务犯罪的工作力度，对于《解释》所规定的人员在代表国家机关行使职权时侵犯公民人身权利、民主权利，构成犯罪的，也应当依照刑法规定追究刑事责任。

三、要准确把握《刑法修正案（四）》和《解释》的时间效力，正确适用法律。《刑法修正案（四）》是对《刑法》有关条文的修改和补充，实践中办理相关案件时，应当依照《刑法》十二条规定的原则正确使用法律。对于年修订刑法施行以后、《刑法修正案（四）》施行以前发生的枉法执行判决、裁定犯罪行为，应当依照《刑法》第三百九十七条的规定追究刑事责任。根据《立法法》第四十七条的规定，法律解释的时间效力与它所解释的法律的时间效力相同。对于在年修订刑法施行以后、《解释》施行以前发生的行为，在《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件，应当依照《解释》的规定办理。对于在《解释》施行已经办结的案件，不再变动。四、各级检察机关在办理《刑法修正案（四）》和《解释》规定的相关案件的过程中，要注意及时总结办案经验，努力提高执法水平。上级检察机关要加强对下级检察机关办理有关案件特别是办理渎职侵权犯罪案件的知道。各地在执行《刑法修正案（四）》和《解释》中遇到的情况和问题，请及时层报最高人民检察院。

全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要［最高人民法院年11月13日发布，自公布之日起施行，法()号］

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体。（一）国家机关工作人员的认定刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

六、关于渎职罪。（一）渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。（二）玩忽职守罪的追诉时效玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。（三）国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用对于年12月24日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为（不包括徇私舞弊行为），尚未处理或者正在处理的，不能按照刑法修正案追究刑事责任。（四）关于“徇私”的理解徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。

关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知［最高人民法院、最高人民检察院、公安部年11月12日，法（）号］

四、严格执行超期羁押责任追究制度。超期羁押侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，损害司法公正，对此必须严肃查处，绝不姑息。本通知发布以后，凡违反刑事诉讼法和本通知的规定，造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者上级主管机关依照有关规定予以行政或者纪律处分；造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押，情节严重的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十七条的规定，以玩忽职守罪或者滥用职权罪追究刑事责任。

关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释［年8月29日最高人民法院审判委员会第次会议、年2月13日最高人民检察院第九届检察委员会第次会议通过，年9月4日最高人民法院、最高人民检察院公告公布，自年10月1日起施行，法释（）14号］第四条对非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品行为负有查处职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释［年5月13日最高人民法院审判委员会第次会议、年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第３次会议通过，自年5月15日起施行，法释（）8号］

第十五条在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

第十七条　人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件，对于有自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。

第十八条本解释所称“突发传染病疫情等灾害”，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。

关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复［最高人民检察院法律政策研究室年1月13日，（）高检研发第1号］

辽宁省人民检察院研究室：

你院《关于辽宁海事局的工作人员是否为国家机关工作人员的主体认定请示》（辽检发渎检字［］1号）收悉。经研究，答复如下：根据国办发［］90号、中编办函［］号等文件的规定，海事局负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权，是国家执法监督机构。海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定问题的答复（最高人民法院研究室年11月22日，法研［］号）

浙江省高级人民法院：

你院浙［］号《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定的请示》收悉。经研究答复如下：人民法院在审判过程中，对于行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失计算至侦查机关立案之时。立案以后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑。

关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定［年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第49次会议通过，年7月26日公布，自公布之日起施行，高检发释字（）2号］根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定，对国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准规定如下：

一、渎职犯罪案件

（二）玩忽职守案（第三百九十七条）玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；2．导致20人以上严重中毒的；3．造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；4．造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失万元以上的；5．虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失万元以上的；6．造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；7．海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成万美元以上外汇被骗购或者逃汇0万美元以上的；8．严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9．其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。国家机关工作人员玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。

三、附则（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。（二）本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额百分之八十以上的。（三）本规定中的“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。（五）本规定中的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。（六）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。对于本规定施行前发生的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》办理。

关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复［年5月14日最高人民检察院第十届检察委员会第七十七次会议通过］

福建省人民检察院：

你院《关于林业主管部门工作人员滥用职权、玩忽职守造成森林资源损毁立案标准问题的请示》（闽检［］14号）收悉。经研究，批复如下：林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第四百零七条的规定，以违法发放林木采伐许可证罪追究刑事责任；以其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任，立案标准依照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一部分渎职犯罪案件第十八条第三款的规定执行。此复。

关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释［年12月25日最高人民法院审判委员会第次会议、年２月14日最高人民检察院第十届检察委员会第71次会议通过，年5月9日公布，自年5月11日起施行,法释（）11号］

第三条国家机关工作人员滥用职权，有下列情形之一，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到三辆以上或者价值总额达到三十万元以上的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定，以滥用职权罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车而办理登记手续的；（二）指使他人为明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车办理登记手续的；（三）违规或者指使他人违规更改、调换车辆档案的；（四）其他滥用职权的行为。国家机关工作人员疏于审查或者审查不严，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定，以玩忽职守罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役。国家机关工作人员实施前两款规定的行为，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，分别达到前两款规定数量、数额标准五倍以上的，或者明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而办理登记手续的，属于刑法第三百九十七条第一款规定的“情节特别严重”，处三年以上七年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，实施上述行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第二款的规定定罪处罚。

关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释［年11月20日最高人民法院审判委员会第次会议、年12月11日最高人民检察院第十届检察委员会第66次会议通过，年1月15日公布，自年1月19日起施行，法释（）3号］第七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，实施下列行为之一，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚：（一）超越职权范围，批准发放石油、天然气勘查、开采、加工、经营等许可证的；（二）违反国家规定，给不符合法定条件的单位、个人发放石油、天然气勘查、开采、加工、经营等许可证的；（三）违反《石油天然气管道保护条例》等国家规定，在油气设备安全保护范围内批准建设项目的；（四）对发现或者经举报查实的未经依法批准、许可擅自从事石油、天然气勘查、开采、加工、经营等违法活动不予查封、取缔的。

第八条本解释所称的“油气"，是指石油、天然气。其中，石油包括原油、成品油；天然气包括煤层气。本解释所称“油气设备"，是指用于石油、天然气生产、储存、运输等易燃易爆设备。

关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）［法释〔〕18号，年7月9日最高人民法院审判委员会第次会议、年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，年12月7日公布，自年1月9日起施行］

为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。

第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

第四条国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

第五条国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

第六条以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。

第七条依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。

第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。

第九条负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。

第十条最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（年11月9日最高人民法院审判委员会第次会议、年12月9日最高人民检察院第十二届检察委员会第44次会议通过，年12月16日公布，自年12月16日施行，法释〔〕22号）

第十五条国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，或者徇私舞弊，对发现的刑事案件依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交，情节严重的，分别依照刑法第三百九十七条、第四百零二条的规定，以滥用职权罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。公司、企业、事业单位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。

第十六条对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动；对于被判处刑罚的犯罪分子，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业。

关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（年3月28日由最高人民法院审判委员会第次会议、年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自年4月18日起施行，法释〔〕9号）

第十七条国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚

关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释［年11月20日最高人民法院审判委员会第次会议通过，年1月17日公布，自年1月22日起施行，法释（）4号］

第六条通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的，依照刑法第一百一十一条的规定定罪处罚；将国家秘密通过互联网予以发布，情节严重的，依照刑法第三百九十八条的规定定罪处罚。

关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复［最高人民检察院法律政策研究室年4月16日，（）高检研发第11号］

江西省人民检察院法律政策研究室：

你院《关于非国家机关工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的请示》（赣检发研字[]7号）收悉。经研究，答复如下：非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。此复。

关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复［年9月14日由最高人民法院审判委员会第次会议通过，自年9月22日起施行，法释（）28号］吉林省高级人民法院：

你院吉高法［］号《关于未被正式录用的司法工作人员受委托执行职务的是否符合犯罪主体要件问题的请示》收悉。经研究，答复如下：对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。此复。

关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释［年1月2日最高人民检察院第九届检察委员会第79次会议通过，自年3月2日起施行，高检发释字（）2号］

为依法办理私放在押人员犯罪案件和失职致使在押人员脱逃犯罪案件，对工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为如何适用法律问题解释如下：工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。

关于违反经行政法规授权制定的规范一般纳税人资格的文件应否认定为“违反法律、行政法规的规定”问题的答复（法研〔〕59号，最高人民法院研究室年5月3日）

宁夏回族自治区高级人民法院：你院宁高法()33号《关于经行政法规授权以通知形式下发的规范一般纳税人资格的文件是否可以作为行政法规适用的请示》收悉。经研究，答复如下：

国家税务总局《关于加强新办商贸企业增值税征收管理有关问题的紧急通知》（国税发明电[]37号）和《关于加强新办商贸企业增值税征收管理有关问题的补充通知》（国税发明电[]62号），是根据年制定的《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定对一般纳税人资格认定的细化，且年修订后的《中华人民共和国增值税暂行条例》第十三条明确规定：“小规模纳税人以外的纳税人应当向主管税务机关申请资格认定。具体认定办法由国务院主管部门制定。”因此，违反上述两个通知关于一般纳税人资格的认定标准及相关规定，授予不合格单位一般纳税人资格的，相应违反了《中华人民共和国增值税暂行条例》的有关规定，应当认定为刑法第四百零五条第一款规定的“违反法律、行政法规的规定”。此复

关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释［年11月17日最高人民法院审判委员会第次会议通过，自年12月11日起施行，法释（）36号］

第十二条林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，具有下列情形之一的，属于刑法第四百零七条规定的“情节严重，致使森林遭受严重破坏”，以违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚：（一）发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被采伐数量在十立方米以上的；（二）滥发林木采伐许可证，导致林木被滥伐二十立方米以上的；（三）滥发林木采伐许可证，导致珍贵树木被滥伐的；（四）批准采伐国家禁止采伐的林木，情节恶劣的；（五）其他情节严重的情形。

关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复［年5月14日最高人民检察院第十届检察委员会第七十七次会议通过］

福建省人民检察院：

你院《关于林业主管部门工作人员滥用职权、玩忽职守造成森林资源损毁立案标准问题的请示》（闽检［］14号）收悉。经研究，批复如下：林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第四百零七条的规定，以违法发放林木采伐许可证罪追究刑事责任；以其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任，立案标准依照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一部分渎职犯罪案件第十八条第三款的规定执行。此复。

三、最高人民法院关于玩忽职守罪的指导案例

王文强玩忽职守案——行政机关的行政罚没款能否认定为玩忽职守造成的直接经济损失？

一、基本案情

被告人王文强：男，50岁，汉族，四川省雅安地区雅州宾馆总经理。因涉嫌犯玩忽职守罪，于年8月23日被逮捕。

年11月29日，四川省人民检察院雅安分院以被告人王文强犯玩忽职守罪，向雅安地区中级人民法院提起公诉。

四川省雅安地区中级人民法院经公开审理查明：

年9月，隶属雅州宾馆的双流县兴雅饭店负责人王萍电告王文强，成都有一家糖酒专卖总公司在西南食品城设一分店出售“五粮液”曲酒，请求准许购买。王文强叮嘱不要买到假冒伪劣产品，并要求采取滚动式结算方式，即卖完第一批货，待第二批货送到时方可付前批货款。王萍按此要求购进一批“五粮液”曲酒。尔后，雅州宾馆从兴雅饭店调拨19件“五粮液”曲酒，共计瓶，进行销售。年1月，雅安地区群艺馆职工李一都找到王文强，称自己有一位朋友在成都做酒生意，是逃税的酒，不是歪酒。王文强考虑到从李一都处进酒价格低于糖酒公司，遂派单位职工将李一都送的群酒交地区工商局打假办鉴定真伪。该单位职工陈某某、李某某到地区工商局，恰遇该局经检所所长魏某某。陈、李二人将五粮液酒交给魏鉴别真伪，魏品尝后说：这酒是五粮液酒厂大集体生产的，如果你们要进货来卖，需到工商局备案(备案不是必经程序)。陈、李二人将上述情况向王汇报，但未提备案一事。经王文强决定，雅州宾馆经李一都购进“五粮液”曲酒80件，共计瓶(后因瓶盖松动退回21瓶)。年5月，雅安地区技术监督局接群众举报，对雅州宾馆未销售的“五粮液”曲酒封存。经鉴定，该酒系假冒“五粮液”曲酒。同年6月，雅安地区技术监督局作出行政处罚决定：没收违法所得人民币元，假冒“五粮液”酒81瓶、罚款人民币元。同年11月，雅安地区技术监督局又作出决定：没收假冒“五粮液”酒35瓶及违法所得人民币元。两次罚没款、物共计人民币23万余元。

四川省雅安地区中级人民法院认为：被告人王文强身为雅州宾馆总经理，违反规章制度，不正确履行职责义务，未经调查核实，擅自决定购进假冒名酒，被地区技术监督局两次罚没款、物共计人民币23万余元，致使公共财产遭受重大损失的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成玩忽职守罪。

四川省雅安地区中级人民法院依照年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定，于年4月4日判决如下：被告人王文强犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月。一审宣判后，王文强不服，以一审判决将罚没款认定为其玩忽职守给企业造成的直接经济损失，没有法律根据，其行为不构成玩忽职守罪为由，上诉于四川省高级人民法院。王文强的辩护律师提出，一审判决认定的事实不清，证据不足，认定的经济损失是两次不正确处罚的累计金额，与玩忽职守造成的重大经济损失没有刑法意义上的因果关系，其罪名不能成立。

四川省高级人民法院经审理认为：上诉人王文强不正确履行职责，决定从非正当渠道进酒导致了购进假冒名酒的事实存在，有一定的渎职行为，但原判将行政罚没数额作为重大经济损失而认定王文强的行为构成玩忽职守罪不当。

四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和年《中华人民共和国刑法》第十条的规定，于年12月3日判决如下：

1.撤销雅安地区中级人民法院一审刑事判决。

2.上诉人(原审被告人)王文强无罪。

二、主要问题

行政机关的行政罚没款能否认定为玩忽职守造成的经济损失?

三、裁判理由

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员由于严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成本罪，需要行为人主体资格、玩忽职守行为、因玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失诸条件同时具备，其中，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是后果条件。虽有玩忽职守行为，但是没有造成这种后果的，不构成犯罪。因此，玩忽职守行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是认定玩忽职守罪的必要构成条件，也是区分罪与非罪的重要标准。

玩忽职守罪的经济损失，是指玩忽职守行为造成的公共财产的减少或毁损。年6月20日最高人民检察院二厅《关于正确认定和处理玩忽职守罪的意见》第三条第九项(74)规定：单位主管人员擅自批准经营、购买国家不允许经营、购买的物资，受到没收、罚款，给国家、集体经济造成重大损失的，应认定玩忽职守罪。按照这一规定，具有主体资格的人，擅自决定本单位经营、购买国家不允许经营、购买的物资，受到没收、罚款处理的数额，属于行为人玩忽职守致使公共财产造成损失的数额。如果这一数额达到一定限度，行为人就构成玩忽职守罪。四川省雅安地区检察分院和中级人民法院就是根据这一规定，起诉指控、判决认定王文强犯玩忽职守罪的。四川省高级人民法院二审也考虑了这一规定，但是对该规定是否适用本案作出了不同的理解。起诉、一审与二审的分歧在于，王文强决定购买的假冒“五粮液”曲酒，是不是属于国家不允许经营、购买的物资。四川高院认为：王文强决定本单位购买、经销的“五粮液”曲酒不属于国家不允许经营、购买的物资。因为，五粮液酒不属国家禁止经营的物资，被告人王文强购买、经销“五粮液”曲酒，也没有超越本单位经营范围，其行为只是违反规定，没有从正当渠道进货。雅州宾馆因购买销售假冒的五粮液酒受到雅安地区技术监督局的行政处罚形成的经济损失，不属于因经营、购买国家不允许经营、购买的物资而受到行政处罚，致使国家、集体造成重大损失的情况。同时，雅安地区技术监督局对雅州宾馆购销假冒五粮液酒的一个行为重复作出行政处罚不具有合法性，这种不当处罚额外加大了被处罚单位的经济损失。即使王文强的行为属于擅自批准经营、购买国家不允许经营的物资，因不当行政处罚被加大的经济损失也不应当计为玩忽职守造成公共财产损失的数额。起诉机关、一审法院将最高人民检察院二厅的上述规定作为裁判的依据，将行政机关的罚没款认定为王文强玩忽职守所造成的直接经济损失不当。另外，王文强决定从李一都处进酒之前，曾派人到地区工商局鉴定真伪。由于该局经检所所长的答复，使王文强认为该酒不是假酒。王文强身为雅州宾馆的总经理，不正确履行职责，违反规定，擅自决定从非正当渠道购买假冒“五粮液”曲酒，予以经销，损害了消费者的利益，具有一定的渎职行为，但尚未达到对工作严重不负责任的程度。起诉指控和一审判决将本案损失认定为王文强玩忽职守造成的经济损失，认定王文强犯玩忽职守罪是没有法律依据的。王文强的行为不构成玩忽职守罪。

在处理王文强案件中，还应当注意法律对于玩忽职守罪在不同时期内容上的变化，如果王文强在本案中不是为本单位购销假冒五粮液酒，而是擅自批准本单位经销国家不允许经营、购买的物资，其单位由此受到合法行政处罚，造成重大经济损失，按照其行为当时的法律即年刑法，王文强的行为构成玩忽职守罪。但是，年修订的刑法，对于年刑法玩忽职守罪的犯罪主体作了调整，将原规定的主体资格范围由国家工作人员修改为国家机关工作人员。王文强不是国家机关工作人员，依照年刑法不具备玩忽职守罪的主体资格。本案二审阶段，年刑法已经施行，按照该法第十二条第一款规定的从旧兼从轻的适用法律原则，本案应适用年刑法，对王文强亦不应当再以玩忽职守罪追究刑事责任。王文强的行为也不构成其他犯罪，只能作无罪处理。综上，四川省高级人民法院依照年《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和年刑法第十条的规定，宣告王文强无罪是正确的。

林世元等受贿、玩忽职守案——玩忽职守罪适用法律时效应如何理解?

一、基本案情

被告人林世元，男，38岁，原系中共綦江县委副书记。因涉嫌犯玩忽职守罪，于年1月23日被逮捕。

被告人张基碧，男，50岁，原系重庆市綦江县城乡建设管理委员会主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于年1月27日被逮捕。被告人孙立，男，34岁，原系重庆市綦江县城乡建设管理委员会副主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于年1月月27日被逮捕。

被告人贺际慎，女，56岁，原系重庆市綦江县人大常委会副主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于年3月12日被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人林世元犯受贿罪、玩忽职守罪，被告人张基碧、孙立、贺际慎犯玩忽职守罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：

年8月，綦江县人民政府决定在綦河上架设一座人行桥，由綦江县城乡建设管理委员会(以下简称城建委)负责组织实施。时任城建委主任的被告人林世元邀约重庆市市政勘察设计研究院的段浩(另案处理)设计方案。段找到本单位的退休工程师赵国勋(另案处理)等人设计出两套方案，经城建委研究，选定中承式钢管混凝土提篮式人行拱桥(以下简称虹桥)方案。同年9月，綦江县人民政府决定成立县城重点工程指挥部，下设重点建设工程办公室(以下简称重点办)，由时任副县长、分管城建委工作的被告人贺际慎任指挥长，林世元任常务副指挥长兼重点办主任。虹桥工程被列为县重点工程，由指挥部和重点办直接管理。

林世元作为该工程的具体负责人，在虹桥建设初期，违反国家有关建设法规，对虹桥工程建设项目没有办理立项、报建手续，不审查设计、施工单位的资质，在未进行招投标的情况下，先后与不具备承包虹桥资质的重庆华庆设计工程公司(下称华庆公司)和华庆公司富华分公司签订了设计、施工总承包合同书。随后，段浩找到本单位的刘某等人进行勘察测量，并以华庆公司的名义与挂靠重庆市桥梁总公司川东南经理部的李孟泽、费上利(均另案处理)签订了虹桥工程施工分包合同书。时任城建委副主任的被告人张基碧明知虹桥工程未进行立项，未办理报建手续，未审查和选择设计、施工单位的资质，未进行招投标，未发放施工许可证等，而不予监督。

年11月，李孟泽、费上利组织不具备施工员资质和技工资质的施工队伍进场施工后，林世元安排重点办工作人员赵晓国到施工现场进行监督。年3月，林世元将赵晓国调离虹桥工地后，未再安排其他人负责质量监督工作，致使虹桥工程施工中存在的质量问题得不到及时发现和纠正。年2月15日，已升任綦江县副县长、分管城建委工作和负责县城重点工程的林世元，在虹桥工程尚未竣工验收的情况下，指派时任城建委副主任的张基碧和时任城建委主任助理的孙立与费上利等人办理虹桥接收手续并随即将虹桥交付使用。尔后，林世元又授意孙立代表城建委与费上利进行工程结算。贺际慎对虹桥工程未办理立项、报建手续，未审查设计、施工单位资质，未进行招投标等违规建设问题，严重失察；明知虹桥系违规接收、使用及结算，而不管不问。

年6月19日上午11时许，虹桥突然发生异响。中共綦江县委、綦江县政府主要领导召集林世元、贺际慎等人到虹桥现场查看，研究虹桥能否继续使用。林世元、贺际慎明知虹桥尚未进行质量等级评定和验收，系违规接收并交付使用，在未经有关技术人员对虹桥作出技术检查、分析的情况下，均草率表态虹桥可以继续使用。同月25日，林世元召集张基碧和虹桥工程设计方的赵国勋、施工方的李孟泽等人分析虹桥发生异响原因。赵、李二人认为响声系虹桥应力重新调整引起，属正常现象，但建议尽快对虹桥进行荷载试验和全面检查、验收。事后，林世元虽安排孙立负责联系对虹桥进行荷载试验，但在孙立联系未果后，未采取有效措施。年8月15日，綦江县开展建筑市场整顿活动并成立整顿领导小组。林世元担任整顿领导小组组长、张基碧担任整顿领导小组办公室主任，负责对全县所有在建工程和年1月以来竣工的工程是否符合建设项目审批程序进行查处。虹桥本属重点查处的工程，但林、张却未提出任何整顿查处意见，终未能排除虹桥工程安全隐患。

年底，被告人林世元应虹桥施工承包人费上利的要求，未通过总承包方华庆公司富华分公司，安排重点办工作人员李华荣将虹桥工程款直接划给费上利，直接与费上利进行工程结算。费上利为感谢林世元在虹桥建设过程中划款、结算等方面给予的关照，并希望在虹桥工程中继续得到关照及在綦江县继续承接其他工程，于年8月至年8月先后四次为林世元女儿支付入学、赴美夏令营、转学等费用共计人民币115．09元。年1月4日18时50分，虹桥突然发生整体垮塌，造成40人死亡，14人受伤，直接经济损失万余元。

重庆市第一中级人民法院认为：

被告人林世元身为国家机关工作人员，在担任城建委主任、县城重点工程指挥部常务副指挥长兼重点办主任、副县长等职务期间，不履行或者不正确履行职责，对虹桥工程违规发包、接收、结算；在虹桥工程施工中长期不派员进行质量监督；虹桥发生异响后又草率表态可以继续使用，不督促落实荷载试验工作；在建筑市场整顿中，对虹桥工程不提出整顿查处意见，放弃对虹桥工程的质量监督管理；其间，又徇私舞弊，在虹桥工程中放任费上利等人降低工程质量，对虹桥垮塌的严重后果负有重要的直接责任和主要的领导责任，其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重，应依法从重处罚。其利用职务上的便利，在负责虹桥工程建设期间，收受虹桥工程承包人费上利11万余元的贿赂，为费谋取利益，直接影响了工程质量，为虹桥垮塌留下巨大隐患，其行为已构成受贿罪。情节特别严重，应依法从重处罚。被告人张基碧在担任城建委副主任、主任期间，违反国家建设法规，在虹桥工程的建设、接收、结算和投入使用过程中，未履行应尽的监督管理职责，对虹桥的垮塌负有重要的直接责任和一定的管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其确有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人孙立在担任城建委主任助理和副主任期间，违反国家建设法规，在虹桥工程施工、接收、结算过程中和发生异响后，不履行和不正确履行监督管理职责，对虹桥垮塌负有重要的直接责任和一定的管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其尚能认罪，可酌情从轻处罚。被告人贺际慎在担任分管城建委工作的副县长并兼任县城重点建设工程指挥部指挥长期间，对虹桥工程的违规建设问题，严重失察；虹桥发生异响后，轻率表态可以继续使用，对虹桥的垮塌负有一定的直接责任和管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其犯罪情节相对较轻，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项和第二款、第五十七条第一款、第六十四条、第三百九十七条第一款和第二款、第六十九条第一款和第二款、第五十二条、第五十三条的规定，于年4月3日判决如下：

1．被告人林世元犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11．509万元及违法所得万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11．509万元及违法所得元；

2．被告人张基碧犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六年；

3．被告人孙立犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年；

4．被告人贺际慎犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人孙立服判；被告人林世元、张基碧、贺际慎不服，向重庆市高级人民法院提出上诉。

林世元及其辩护人提出：原审判决认定林犯玩忽职守罪成立，但认定其有“徇私舞弊”情节不当，不应适用刑法第三百九十七条第二款；费上利为林的女儿支付的入学、赴美夏令营、转学费用系垫付款，绝大部分已经归还，未归还的3元亦属垫付款，其行为不构成受贿罪。

张基碧及其辩护人提出，原审判决认定张犯玩忽职守罪成立，但量刑过重。

贺际慎上诉称，原审判决对其判处实刑，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，一审认定贺犯玩忽职守罪不当。

重庆市高级人民法院经审理认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林世元、张基碧、贺际慎的上诉理由及他们的辩护人的辩护意见均不能成立。但一审判决认定林世元违法所得元证据不足，应予撤销；林世元受贿11万余元，犯罪情节特别严重，论罪应当判处死刑，但鉴于其在二审期间，检举揭发原中共綦江县县委书记张开科受贿31万余元的犯罪线索，经查证属实，构成重大立功，依法可予以从轻处罚，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百九十七条、第一百三十七条、第六十八条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条的规定，于年12月12日判决如下：

1．维持重庆市第一中级人民法院刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人张基碧、孙立、贺际慎犯玩忽职守罪，分别判处有期徒刑六年、五年、三年；

2．上诉人林世元犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11．万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11．万元。

二、主要问题

1．被告人林世元的玩忽职守行为是否具有徇私舞弊情节?

2．被告人犯有数罪，具有从轻或者减轻处罚情节的，如何适用数罪并罚从轻、减轻处罚?

3．宣告缓刑应具备那些条件?

4．玩忽职守行为跨越新旧刑法实施阶段应如何适用法律?

三、裁判理由

(一)被告人林世元犯玩忽职守罪，具有徇私舞弊的加重处罚情节

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是过失犯罪，只要国家机关工作人员在工作中不负责任，不履行或者不正确履行自己应尽的职责，并因此造成公共财产、国家和人民利益重大损失的，就构成犯罪。其中，是否“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是区分罪与非罪的界限。而国家机关工作人员徇私舞弊，犯玩忽职守罪的，依照刑法第三百九十七条第二款的规定，应加重处罚。这里的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员在公务活动中基于私情，为了谋取私利，而故意弄虚作假或者故意不履行自己应尽的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人林世元作为虹桥工程的主要负责人，本应依法履行对虹桥工程的监督管理职责，但却出于私情，将虹桥工程发包给不具备资格的单位设计、施工；在收受费上利的贿赂后，为了私利，明知虹桥工程尚未验收，却指使张基碧、孙立对虹桥工程违规接收，指派孙立直接与费上利结算工程款；同时，在綦江县开展整顿建筑市场秩序的活动中，对明知应列入整顿对象的虹桥工程继续不予查处。林世元这种故意不履行、不正确履行职责，放任费上利等人降低工程质量的行为，徇私舞弊情节十分明显，完全符合刑法第三百九十七条第二款的规定。林世元及其辩护人关于林没有“徇私舞弊”情节的上诉理由和瓣护意见，不能成立。

(二)被告人林世元具有重大立功表现，可依法予以从轻处罚（略）

(三)被告人贺际慎不具备宣告缓刑的条件（略）

(四)被告人在刑法修订前玩忽职守，危害结果发生在刑法修订实施以后，应适用结果发生时的法律

“无行为即无犯罪”，适用犯罪行为时法追究行为人的刑事责任，是刑法适用的基本原则。要求行为人不实施将来法律禁止的行为是不可能的，适用行为人行为时还不存在的法律追究行为人的刑事责任是不合理的。因此，当代各国的立法机关普遍采用“从旧兼从轻”的刑法适用原则，我国刑法也不例外。对于刑法修订前实施，危害结果发生在修订后的刑法实施以后的玩忽职守行为，应当适用修订前的刑法，还是适用修订后的刑法，理论界的认识不一致。有人认为，应当适用行为时的法律，即修订前的刑法；也有人认为，应当适用结果发生时的法律，即修订后的刑法。我们认为，适用犯罪行为时法的观点是正确的，但如果据此认为本案因此就应适用修订前的刑法，则是错误的。

其一，玩忽职守罪是不作为犯罪，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任，符合适用行为时法的法律适用原则。

玩忽职守罪是不作为犯，在客观上表现为国家机关工作人员不履行或者不正确履行其应尽的职责，在犯罪成立之前即危害结果发生之前，行为人的这种不作为的玩忽职守行为一直处于持续状态。因此，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任与适用行为时法是一致的。

其二，玩忽职守罪是过失犯罪，应当适用结果发生时即犯罪成立时的法律。

从我国刑法的规定来看，有的犯罪，只要行为人实施了刑法分则规定的危害行为，犯罪就成立；而有的犯罪，不仅要求行为人实施了刑法分则规定的危害行为，而且必须有法定的危害结果，犯罪才能成立。后者在刑法理论上被称为结果犯。所有的过失犯罪都是结果犯，但这种结果犯不同于故意犯罪中的结果犯。故意犯罪中的结果犯是以危害结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂的标志，而过失犯罪是以危害结果的发生与否作为犯罪是否成立的标志，没有法定危害结果的，不构成犯罪。因此，在适用法律问题上，对待结果犯，应注意区分故意犯罪与过失犯罪。对于故意犯罪中的结果犯，适用行为时法是没有疑义的，而对于过失犯罪，则并非完全如此。因为在有些情况下，行为人在实施行为时，犯罪还没有成立，也就不涉及法律适用问题。玩忽职守罪是过失犯罪，以发生刑法所规定的危害结果一一“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为犯罪构成的必要条件。在客观上，构成该罪不仅要求行为人在开始履行法定职责时就实施了玩忽职守行为，即不履行或者不正确履行职责，还要求最终发生了给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的危害后果，并且玩忽职守行为与危害后果之间具有直接的、必然的因果关系。因此，并非所有的玩忽职守行为都构成犯罪，例如，在危害结果发生之前，行为人发现了工作失误，及时纠正，采取必要的补救措施，或者其他人采取了有效措施，防止了危害结果的发生，或者没有发生危害结果，都不构成犯罪。

本案中被告人林世元等人不仅在虹桥的施工过程中不履行、不正确履行应尽的监督管理职责，致使虹桥工程质量低劣，而且此后一直对已形成严重隐患的虹桥工程，不采取任何有效补救措施，继续玩忽职守，终至在修订后的刑法实施以后，发生了严重危害结果。因此，对于本案的玩忽职守罪，应当适用犯罪成立时即结果发生时的法律，亦即应当适用修订后的刑法追究被告人林世元、张基碧、孙立、贺际慎的刑事责任。

陆飞荣玩忽职守案——新刑法生效之前实施的滥用职权行为的法律适用？

一、基本案情

被告人陆飞荣，男，年6月1日出生，大专文化，原系国家建筑材料工业局国有资产监督处副处长。因涉嫌犯滥用职权罪，于年1月18日被逮捕。

北京市某区人民检察院以被告人陆飞荣犯玩忽职守罪，向北京市某区人民法院提起公诉。北京市某区人民检察院指控称：年3月间，被告人陆飞荣利用其担任国家建材局公司管理办公室副主任，负责管理局长基金的职务之便，未经领导批准，私自动用国家建材局在华夏银行定期存款局长基金人民币万元作抵押，为其同学吴芝松（下落不明）任法定代表人的北京中非玻璃供销公司担保，从华夏银行贷款人民币万元。在贷款无法归还的情况下，华夏银行于年9月从国家建材局在该行的担保存款中直接划扣人民币万元。

被告人陆飞荣辩称其行为不构成玩忽职守罪，理由是：国家建材局所属机关为下属企业融资提供担保是常有的事，为此，还专门发过文件；北京中非玻璃供销公司是国家建材局直属公司的子公司，以国家建材局公司管理办公室（以下称“公司办”）名义为其提供担保没有超越权限，而且也向主管领导作了汇报。其辩护人提出：被告人陆飞荣的行为不在《最高人民检察院关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见》中所归纳的64种玩忽职守行为之列，对其定罪没有法律依据；陆飞荣所在的“公司办”对外开展融资工作，为所属公司提供贷款担保是建材局的统一部署和安排，是公司办和陆飞荣的职责所在；被告人陆飞荣提供担保的行为与国家建材局被银行划扣万元的后果之间没有直接的因果关系，一则在签订借款合同的过程中，华夏银行明知陆飞荣所在的单位是国家机关，不能作为担保人，仍与其签订担保协议，根据法律规定，该担保条款应确认为无效。华夏银行不通过法律程序就强行划扣国家建材局的存款，是一种违法行为，这是造成国家建材局经济损失的直接原因。二则国家建材局在年9月得知华夏银行非法划扣其银行存款后，完全可以通过法律程序起诉华夏银行，挽回自身经济损失，但直至今日，国家建材局仍不向司法机关主张自己的权利，这是导致国家建材局经济损失的一个重要原因。故被告人陆飞荣的行为不构成玩忽职守罪。

北京市某区人民法院经开庭审理查明：

被告人陆飞荣于年3月15日，私自以其任职副主任的国家建材局公司办名义，为国家建材局下属的全民所有制企业北京中非玻璃供销公司（以下称“中非玻璃公司”）向华夏银行贷款万元提供担保，并以该单位存在华夏银行的万元定期存款作为抵押。年9月29日，由于中非玻璃公司逾期未能还贷，经国家建材局与华夏银行追索，仅追回贷款利息及本金10万元，其余万元本金中非玻璃公司已无力偿还，华夏银行遂直接从国家建材局存在该行的万元定期存款中划扣万元，用以抵偿贷款本金。

北京市某区人民法院认为：北京市某区人民检察院指控被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪罪名不能成立。玩忽职守罪在客观上的主要表现之一必须是发生了致使公共财产、国家和人民利益受到重大损失的危害后果。然而被告人陆飞荣的行为给本单位的公共财产造成多少经济损失不详。首先。国务院办公厅于年2月23日发布的《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》及最高人民法院于年10月4日作出的《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》中均明确规定，行政机关不能为企、事业单位的经济活动提供担保，经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款应确认为无效。其次，被告人陆飞荣违反有关规定，擅自以其所在单位的名义提供担保，是造成国家建材局万元公款被划扣的直接原因，被告人陆飞荣有不可推卸的责任；另一方面，华夏银行作为金融机构，对国家机关不能作为担保人的规定同样是明知的。但华夏银行在与北京中非玻璃供销公司签订贷款合同时，仍同意由不具备保证人主体资格的国家建材局公司管理办公室作为担保人，向北京中非玻璃供销公司贷款人民币万元，明显违反了国家有关规定，对由此产生的贷款风险及损失亦负有责任。在担保条款无效的情况下，华夏银行作为金融机构，在自身负有一定责任的基础上，不经法律程序即强行划扣国家建材局在该行的万元定期存款的做法，将经营风险和财产损失完全归责于对方，于法无据。所以在借、贷和担保方均有过错、担保条款又无效的情况下，国家建材局对华夏银行的贷款损失应承担多大的责任，应先通过相应的法定程序予以确认。因为是否造成重大损失是构成玩忽职守罪不可缺少的要件，只有依法确定了国家建材局应承担的经济损失数额后，才能确定被告人陆飞荣的行为是否构成犯罪并追究其刑事责任。在没有依法确定被告人陆飞荣的行为给公共财产造成多大损失的情况下，检察院对被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的指控基本事实不清，主要证据不足。被告人陆飞荣及其辩护人关于陆飞荣的行为不构成玩忽职守罪的辩解及辩护意见成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：

被告人陆飞荣无罪。

宣判岳，北京市某区人民检察院向北京市某中级人民法院提出抗诉。

北京市某区人民检察院在抗诉书中提出：陆飞荣身为国家机关工作人员，利用职务之便，未经批准，私自动用局长基金为他人担保贷款、给国家建材局造成重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪。原审判决对本案事实定罪不准，适用法律错误，请依法改判。

被告人陆飞荣辩称：局里文件规定可为下属企业担保；其是在征得领导同意后才进行担保的；未动用局长基金做担保，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：陆飞荣的行为与建材局的损害后果不存在法律意义上的直接因果关系。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。

北京市某中级人民法院经开庭审理查明：

年，原审被告人陆飞荣为其大学同学吴芝松联系由国家建材局下属的中非矿业集团北京物资公司为吴芝松在京成立公司提供方便。年12月28日，吴芝松凭时任中非矿业集团公司总经理杨晋华出具的公章、签字等手续，在工商部门申请设立了名义上挂靠中非矿业集团公司北京物资公司的北京中非玻璃供销公司。

年2月28日，被告人陆飞荣为吴芝松经营的中非玻璃公司向华夏银行获取贷款，私自将由其保管的公款人民币万元从工商银行提出存入华夏银行。同年3月10日，吴芝松以中非玻璃公司名义与华夏银行签订了贷款人民币万元的协议。后陆飞荣在末了解落实中非玻璃供销公司资信有无偿还能力及财产担保的情况下，私自违规在吴芝松以国家建材局公司管理办公室名义给华夏银行出具的“愿以存在华夏银行的存款万元为中非玻璃供销公司贷款万元的本息进行存款抵押担保”的保证书及已填写的欲与华夏银行签订《借款合同担保协议书》、《华夏银行流动资金借款申请审批表》等材料上加盖了国家建材局公司管理办公室的公章。凭以上担保协议，吴芝松所经营的中非玻璃公司从华夏银行贷款人民币万元。

年9月，由于中非玻璃供销公司逾期未能还贷，经国家建材局及华夏银行追索，仅追回贷款利息人民币40余万元及本金人民币10万元，另万元本金因中非玻璃供销公司无力偿还，华夏银行从国家建材局存在该行并用于担保的人民币万元存款中直接划扣，用以抵偿贷款本金。

北京市某中级人民法院认为：陆飞荣提出局里文件规定可为下属企业担保及担保系请示部门领导后的辩解，因陆飞荣的领导冯瑞镛、汪祖光等人均证实不知道陆飞荣用本单位的人民币万元存款为中非玻璃公司的华夏银行贷款提供担保，陆飞荣亦无相应证据证实曾请示过领导，而且，国务院办公厅明令禁止行政机关为经济活动提供担保，陆飞荣也未能就此提出内容相反的文件，故该辩解不予采纳。陆飞荣及其辩护人提出的国家建材局的损失与陆飞荣的行为没有直接因果关系，陆飞荣不构成犯罪的辩解和辩护意见，因陆飞荣仅凭与吴为同学关系，对中非玻璃供销公司的资信状况、经营能力不进行调查了解，且明知国务院已禁止行政机关为企事业单位间的经济活动提供担保，仍在不经请示领导的情况下，将本单位公款人民币万元从工商银行转存至华夏银行，为吴名为全民所有制、实为个体的公司提供担保，致使国家建材局遭受重大损失，陆飞荣对此负有不可推卸的责任，故该辩解及辩护意见也不应采纳。原审被告人陆飞荣身为国家机关工作人员，为徇私情，利用职务之便，违反规定，将其保管的公款为他人作抵押，造成巨额公共财产损失，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。原审法院判决认定原起诉书指控被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的基本事实不清、主要证据不足错误，宜告陆飞荣无罪不当，应予纠正。北京市某区人民检察院抗诉意见及北京市人民检察院某分院的主要意见正确，符合事实及法律规定，应予采纳。原审被告人陆飞荣及其辩护人关于陆飞荣的行为不构成犯罪等辩护意见，缺乏事实及法律依据，与法庭查明的事实及证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百九十条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十七条第一款，判决如下：

1.撤销原审判决；

2.原审被告人陆飞荣犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年。

二、主要问题：

1.如何区分玩忽职守与滥用职权?

2.如何确定本案的经济损失，能否认定本案违规担保行为与经济损失之间的因果关系?

3.对于新刑法实施前的滥用职权行为，如何适用法律?

三、裁判理由

（一）被告人陆飞荣的行为属滥用职权行为

滥用职权罪是年修订刑法的新设罪名，但不能据此认为，滥用职权行为在修订前刑法中不受处罚，只不过当时是以玩忽职守罪定罪处罚而已。修订后的刑法将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来，予以独立规定，主要是考虑到滥用职权行为其本身的特殊性。那么，这种特殊性在哪里呢?有人认为，滥用职权不同于玩忽职守的关键在于主观方面，即滥用职权属故意犯罪，而玩忽职守属过失犯罪。滥用职权表现为行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生；玩忽职守表现为行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。这种意见将故意行为排除于玩忽职守之外是正确的，但将滥用职权认定为故意犯罪不妥当。滥用职权主观方面仍然系过失。的确.滥用职权通常表现为故意不正确行使职权或者超越职权，但行为人对行为本身的故意，并不意味着行为人对行为结果所持的态度是希望或者放任。确定罪过形式的基准是行为人对行为结果的态度，而非行为本身。滥用职权中的过失一般表现为轻信过失，基于国家机关工作人员的特殊职责，对其滥用职权行为所可能造成的危害后果一般均存在明知。另外，行为的客观方面也是区分滥用职权与玩忽职守的一个重要方面。滥用职权是指超越权限，不法行使职权的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动，如越权行使，故滥用职权在行为形式上一般表现为积极的作为；玩忽职守是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责，其中这里的不正确履行职责当理解为违反职责规定，未能按照职责要求去履行，故玩忽职守在行为形式上属消极的不作为。

本案被告人陆飞荣在其担任国家建筑材料工业局财务与国有资产监督司公司管理办公室副主任、负责管理局长基金期问，未经请示领导同意，违反年国务院办公厅关于禁止行政机关为经济活动提供担保的相关规定，擅自将其所保管的单位局长基金万元存款，以国家建材局管理办公室的名义为其同学吴芝松任法定代表人的北京中非玻璃供销公司的银行贷款提供担保，其行为在客观方面系超越职责范围，违规行使职权；在主观方面，系明知为他人提供贷款担保将需承担民事担保责任及单位因此可能遭受重大损失，但盲目轻信对方，为徇私情，在未了解落实北京中非玻璃供销公司资信偿还能力及财产担保，亦即未采取任何防范措施的情况下，为其提供贷款担保，说明其对行为后果的发生具有轻信不会发生的过失罪过，根据上述关于滥用职权与玩忽职守的界定分析，被告人陆飞荣的行为当认定为滥用职权。

需在此补充说明的是，被告人个人决定将公款转存、为他公司向银行提供质押的具体担保行为，由于是以单位名义实施的，在没有证据证明被告从中谋取个人具体利益的情况下，依照相关司法解释及立法解释的规定，不能以挪用公款罪论处。因此，这一行为也应当认定为被告人滥用职权的行为。

（二）国家建材局被银行所划扣的万元存款属直接经济损失，被告人陆飞荣的违规担保行为与该经济损失之间存在因果关系

修订前后的刑法均规定玩忽职守（滥用职权）罪的构成需以公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为条件，故玩忽职守罪、滥用职权罪均属结果犯。即玩忽职守罪、滥用职权罪在客观方面除需实施具体的滥用职权、玩忽职守行为之外，还需因该行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。其中，公共财产的重大损失，指的是滥用职权、玩忽职守等渎职行为所造成的重大经济损失。在本案，被告人陆飞荣的辩护人提出，被告人的担保行为与国家建材局被银行划扣万元的后果之间没有直接因果关系；一审法院认为本案不能确定被告人陆飞荣的行为给公共财产所造成的具体损失，于是，如何确认本案经济损失及本案的滥用职权行为与经济损失之间是否存在因果关系，成为本案审理过程中一个不容回避的问题。首先，作为刑法中犯罪结果的经济损失，指的是一种事实性损害后果，只要案发时对被害人来说这种损害后果客观存在即可认定，至于事后救济的情况如何，不影响对已经发生的损害后果的认定，惟有行为人确已挽回的部分，可以相互折抵，不再计入实际经济损失。本案虽然担保权利方华夏银行在担保合同的签订及对担保款项的直接划扣方面均违反相关法律规定，国家建材局可以通过民事诉讼途径寻求救济，包括在“履行担保责任”之后向中非公司行使追偿权，但作为一种可能性的救济手段并不能与已经发生的客观损失相冲抵，故该万元应当认定为本案经济损失；其次，刑法中的因果关系指的是行为与结果之间的客观联系。在本案中，被告人陆飞荣一方面将单位存款由工商银行转移至华夏银行，另一方面又与华夏银行签订担保合同，既为华夏银行的直接划扣行为提供了“法律”上的依据，又为其直接划扣提供了客观上的便利，被告人陆飞荣的行为与受害单位国家建材局万经济损失之间存在明显的客观联系，应当认定为存在因果关系。被告人的辩护人以担保合同违法无效、直接划扣违法及受害单位本可通过诉讼寻求救济为由，否定被告人的行为与国家建材局经济损失之间的因果关系的主张是不成立的，故不予支持。

（三）根据刑法第十二条规定的法律适用原则，被告人陆飞荣的滥用职权行为应适用年刑法以玩忽职守罪定罪处罚

本案行为实施于年3月、危害后果发生在年9月，如适用修订前的刑法，本案当以玩忽职守罪定罪处罚；如适用修订后的刑法，本案则当以滥用职权罪定罪处罚。故本案存在一个新、旧刑法的选择适用问题。根据刑法第十二条所规定的从旧兼从轻原则，在滥用职权行为的法律适用中，既要作通常的新、旧刑法之间的纵向比较，同时又有必要对新刑法关于滥用职权与玩忽职守之间的横向比较加以适当考虑。在新、旧刑法规定的具体量刑幅度之间进行纵向比较，首先应当确定案件适用的具体量刑幅度。修订前的刑法第一百八十七条对玩忽职守罪仅规定了一个量刑幅度，即“五年以下有期徒刑或者拘役”；修订后的刑法对滥用职权规定了两个量刑幅度（至于徇私舞弊，因本案仅有徇私无舞弊行为，故不作讨论），即“三年以下有期徒刑或者拘役”及“三年以上七年以下有期徒刑”，其中，情节特别严重的，适用第二个量刑幅度。虽然目前尚无“情节特别严重”方面的司法解释，但结合滥用职权罪的起刑点为直接经济损失20万元，及本案所造成的直接经济损失高达万元，当可判断本案属情节特别严重。这样，新旧刑法之间法定刑幅度的比较以旧刑法为轻，应当适用旧刑法。从修订后的刑法作横向比较，主要是考虑到修订刑法将玩忽职守行为拆解为滥用职权与玩忽职守两个罪名。立法作这种拆解，反映了对滥用职权行为作出了较玩忽职守行为程度更高的否定性评价。尽管这一立法意图在两者的法定刑中未予体现，但从《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》可以清楚地看到，比如，重伤人数方面，滥用职权罪的立案标准为2人以上，玩忽职守则为3人以上；所造成的直接经济损失方面，滥用职权罪为20万元以上，玩忽职守则为30万元以上。这将意味着，危害后果虽相同，但有可能因为适用罪名的不同而直接导致刑的轻重各不相同，甚至直接影响到罪与非罪。所以凡是刑法修订之前的滥用职权行为，通常情况下均应适用旧法，以玩忽职守罪定罪处罚。

综上，二审对本案改判有罪是正确的，二审判决认定的罪名也是正确的，判处二年有期徒刑也并无不当。但二审判决引用修订后的刑法第三百九十七条第一款规定不妥。根据修订后的刑法，本案被告人陆飞荣的擅自违规为他公司提供贷款担保行为属滥用职权，结合刑法第十二条第一款规定及刑法第三百九十七条的立法意图，本案应适用年刑法第一百八十七条规定定罪处罚。

龚晓玩忽职守案——渎职犯罪的因果关系判断？

一、基本案情

被告人龚晓，男，年3月6日生，土家族，大学文化。年9月至年3月，任原四川省黔江地区公安处交通警察支队车辆管理所警察。因涉嫌犯玩忽职守罪，于年11月8日被取保候审。重庆市黔江区人民检察院以被告人龚晓犯玩忽职守罪，向黔江区人民法院提起公诉。

黔江区人民法院经公开审理查明：年10月，被告人龚晓毕业于重庆医科大学后被分配至四川省黔江地区公安处交通警察支队工作。年9月，黔江地区公安处交通警察支队安排具有医学专业知识的被告人龚晓到其下属的黔江地区车辆管理所从事驾驶员体检工作，直至年3月。年12月，黔江地区车管所下辖的彭水县村民蒋明凡持有的驾驶证有效期届满后（蒋于年5月申请办理准驾B型车辆的正式驾驶证），向彭水县公安局交通警察大队申请换证。彭水县公安局交通警察大队对蒋明凡的申请初审后，将其报送给黔江地区车辆管理所审验换证。年3月22日，时在黔江地区车辆管理所负责驾驶员体检工作的被告人龚晓收到蒋明凡的《机动车驾驶证申请表》后，在既未对蒋明凡进行体检，也未要医院体检的情况下，违反规定自行在其《机动车驾驶证申请表》上的“视力”栏中填写上“5.2”，在“有无妨碍驾驶疾病及生理缺陷”栏中填上“无”，致使自年左眼视力即已失明的蒋明凡换领了准驾B型车辆的驾驶证。此后，在年、年及年的年度审验中，蒋明凡都通过了彭水县公安局交通警察大队的年度审验。年8月20日，蒋明凡驾驶一辆中型客车违章超载30人（核载19座）从长滩乡驶向彭水县城，途中客车翻覆，造成乘客26人死亡、4人受伤和车辆报废的特大交通事故，蒋明凡本人也在此次事故中死亡。事故发生后，经彭水县公安局交通警察大队调查，认定驾驶员蒋明凡违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第二十六条第九项“在患有妨碍安全行车的疾病或过度疲劳时，不得驾驶车辆”的规定和第三十三条第一项“不准超过行驶证上核定的载人数”的规定，对此次事故负全部责任，乘客不负事故责任。

黔江区人民法院认为，被告人龚晓在蒋明凡申请换证时，未能正确履行职责，致使蒋明凡驾驶证换证手续得以办理，但其效力仅及于当年，此后年审均在彭水县交警大队办理，且现有证据不能确定发生车祸的具体原因，被告人龚晓的行为不构成玩忽职守罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，判决被告人龚晓无罪。

一审宣判后，黔江区人民检察院以判决认定被告人龚晓的失职行为与蒋明凡所驾车辆发生的交通事故之间没有刑法上的因果关系错误，被告人龚晓构成玩忽职守罪，向重庆市第四中级人民法院提出抗诉。

重庆市第四中级人民法院经开庭审理认为，根据《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》的规定，在对驾驶员审验时及驾驶员申请换领驾驶证时，黔江地区车辆管理所均负有对驾驶员进行体检的义务。驾驶员蒋明凡在申请换证时，被告人龚晓未履行对其身体进行检查的职责，其玩忽职守行为客观存在，但其失职行为与“8·20”特大交通事故之间不存在刑法上的因果关系，因此，不能认定被告人龚晓的玩忽职守行为已致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，进而，不能认定其行为已构成玩忽职守罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

被告人龚晓是否存在玩忽职守行为?如果存在玩忽职守行为，则其玩忽职守行为与“8·20”特大交通事故之间是否具有刑法上的因果关系?

三、裁判理由

（一）被告人龚晓的失职行为客观存在

《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》第二十二条规定，“驾驶证有效期满前3个月内，持证人应当到车辆管理所换证。车辆管理所应结合审验对持证人进行身体检查”。据此，黔江地区车辆管理所在驾驶员申请换证时，负有对驾驶员进行身体检查的职责。在年9月至年3月期间，在黔江地区车辆管理所从事驾驶员体检工作的被告人龚晓当然负有对持证驾驶员进行体检的职责。因此，在驾驶员申请换证时，被告人龚晓应当按照规定对驾驶员进行身体检查，或要医院进行体检，并对体检结果进行审查。年3月，在对蒋明凡换领驾驶证的申请审核时，在蒋左眼已失明的情况下，被告人龚晓既未对蒋明凡进行体检，也医院体检，便自行在其《机动车驾驶证申请表》上的“视力”栏中填写上“5.2”，在“有无妨碍驾驶疾病及生理缺陷”栏中填写上“无”，其行为违反了《机动车驾驶证管理办法》的相关规定，致使不符合持证条件的蒋明凡换领了准驾B型车辆的驾驶证，从而使其得以继续从事汽车驾驶工作。因此，被告人龚晓的失职行为客观存在。

（二）被告人龚晓的玩忽职守行为与“8·20″特大交通事故之间没有刑法上的因果关系

《机动车驾驶证管理办法》第十九条规定，“对持有准驾车型A、B、N、P驾驶证的……每年审验一次”，“审验时进行身体检查”。据此规定，车辆管理所须对持有准驾车型B驾驶证的蒋明凡进行一年一度审验，且审验时必须进行身体检查。但无论是体检或审验，其效力都只及于检审的当年度。因此，龚晓于年为蒋明凡出具的虚假体检结论的效力只及于年度审验以前。在此之后的各年度审验中，该体检结论便不具有效力。这意味着在此后的各年度审验中，蒋明凡只有经重新体检合格后，方能够通过审验。而在蒋明凡驾驶的客车肇事之前的年、年和年的年度审验中，本不应通过审验的蒋明凡却又多次通过了彭水县公安局交通警察大队的审验，这说明在上述年度审验中，从事驾驶员体检工作的有关人员均未按规定对蒋明凡进行身体检查或对体检结果进行审查，同样存在未履行其职责或未正确履行职责的玩忽职守行为。因此，认定谁的失职行为与“8·20″特大交通事故之间存在刑法上的因果关系是正确评价被告人龚晓行为性质的关键所在。

在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有“相当性”的判断来加以确定的。在“相当性”的具体判断中，一般可从以下三个方面来进行：（1）最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在；反之，不存在。（2）介人因素异常性的大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。（3）介入因素对结果发生的影响力。影响力大者，因果关系不存在；反之，因果关系存在。当然，如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时，均应视为原因行为，同时成立因果关系。

就本案而言，从本案的行为与结果之间的联系看，与“8·20”特大交通事故有联系的因素有三个：一是被告人龚晓在蒋明凡换证时的体检失职行为；二是换证以后各年度审验中的他人审验失职行为；三是驾驶员蒋明凡的违章驾驶行为。从行为与结果联系的紧密程度看，在上述三个因素中，最后一个因素是导致事故发生的直接原因，前两个因素不可能单独导致交通事故的发生，其只有依附于最后一个因素，才能产生本案的结果。在不存在第二个因素的情况下，判断被告人的行为与交通事故之间是否存在因果关系并不困难。正是由于其介入在被告人龚晓的失职行为与本案的损害后果之间，使得判断被告人龚晓的失职行为与损害结果之间是否存在因果关系的问题变得较为困难和复杂。

由于被告人龚晓为蒋明凡出具的虚假体检结论的效力只有1年，如果蒋明凡驾驶的汽车在其换证的当年度由于其本人的原因而发生了交通事故，毫无疑问，该损害结果与被告人龚晓的玩忽职守行为之间存在刑法上的因果关系，其应对损害结果负责。在龚晓出具虚假体检结论之后的年度审验中，蒋明凡能够通过审验，完全是由于他人体检失职行为所致，而非龚晓的失职行为所致，因为龚晓的体检行为在1年之后已经归于无效。在其后的年度审验中，相关人员如果认真履行了职责，则蒋明凡不可能通过审验，其当然也就不可能合法地从事驾驶工作，“8·20”特大交通事故也可能就不会发生。就龚晓的失职行为和其后的失职行为对交通事故发生的影响力而言，前者对结果的发生在法律上已经不具有影响力。故此，龚晓的失职行为与交通事故之间不存在刑法上的因果关系。尽管被告人龚晓客观上存在失职行为，可依照其他有关规定予以行政处分，但其行为不构成玩忽职守罪。

四、最高人民检察院关于玩忽职守罪的指导案例

1、检例第8号：杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案玩忽职守罪；徇私枉法罪；受贿罪；因果关系；数罪并罚本案要旨有两点：一是渎职犯罪因果关系的认定。如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有“原因力”的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。二是渎职犯罪同时受贿的处罚原则。对于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法第三百九十九条有特别规定的外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

被告人杨某，男，年出生，原系深圳市公安局龙岗分局同乐派出所所长。

犯罪事实如下:

一、玩忽职守罪

年7月9日，王某(另案处理)经营的深圳市龙岗区舞王歌舞厅经深圳市工商行政管理部门批准成立，经营地址在龙岗区龙平路。年该歌舞厅被依法吊销营业执照。年9月8日，王某未经相关部门审批，在龙岗街道龙东社区三和村经营舞王俱乐部，辖区派出所为同乐派出所。被告人杨某自年10月开始担任同乐派出所所长。开业前几天，王某为取得同乐派出所对舞王俱乐部的关照，在杨某之妻何某经营的川香酒家宴请了被告人杨某等人。此后，同乐派出所三和责任区民警在对舞王俱乐部采集信息建档和日常检查中，发现王某无法提供消防许可证、娱乐经营许可证等必需证件，提供的营业执照复印件上的名称和地址与实际不符，且已过有效期。杨某得知情况后没有督促责任区民警依法及时取缔舞王俱乐部。责任区民警还发现舞王俱乐部经营过程中存在超时超员、涉黄涉毒、未配备专业保安人员、发生多起治安案件等治安隐患，杨某既没有依法责令舞王俱乐部停业整顿，也没有责令责任区民警跟踪监督舞王俱乐部进行整改。

年3月，根据龙岗区“扫雷”行动的安排和部署，同乐派出所成立“扫雷”专项行动小组，杨某担任组长。有关部门将舞王俱乐部存在治安隐患和消防隐患等于年3月12日通报同乐派出所，但杨某没有督促责任区民警跟踪落实整改措施，导致舞王俱乐部的安全隐患没有得到及时排除。

年6月至8月期间，广东省公安厅组织开展“百日信息会战”，杨某没有督促责任区民警如实上报舞王俱乐部无证无照经营，没有对舞王俱乐部采取相应处理措施。舞王俱乐部未依照消防法、《建筑工程消防监督审核管理规定》等规定要求取得消防验收许可，未通过申报开业前消防安全检查，擅自开业、违法经营，营业期间不落实安全管理制度和措施，导致年9月20日晚发生特大火灾，造成44人死亡、64人受伤的严重后果。在这起特大消防事故中，杨某及其他有关单位的人员负有重要责任。

二、徇私枉法罪

年8月12日凌晨，江某、汪某、赵某等人在舞王俱乐部消费后乘坐电梯离开时与同时乘坐电梯的另外几名顾客发生口角，舞王俱乐部的保安员前来劝阻。争执过程中，舞王俱乐部的保安员易某及员工罗某等五人与江某等人在舞王俱乐部一楼发生打斗，致江某受轻伤，汪某、赵某受轻微伤。杨某指示以涉嫌故意伤害对舞王俱乐部罗某、易某等五人立案侦查。次日，同乐派出所依法对涉案人员刑事拘留。案发后，舞王俱乐部负责人王某多次打电话给杨某，并通过杨某之妻何某帮忙请求调解，要求使其员工免受刑事处罚。王某并为此在龙岗中心城邮政局停车场处送给何某人民币3万元。何某收到钱后发短信告诉杨某。杨某明知该案不属于可以调解处理的案件，仍答应帮忙，并指派不是本案承办民警的刘某负责协调调解工作，于年9月6日促成双方以赔偿人民币11万元达成和解。杨某随即安排办案民警将案件作调解结案。舞王俱乐部有关人员于9月7日被解除刑事拘留，未被追究刑事责任。

三、受贿罪

年9月至年9月，杨某利用职务便利，为舞王俱乐部负责人王某谋取好处，单独收受或者通过妻子何某收受王某好处费，共计人民币30万元。

年9月28日，杨某因涉嫌徇私枉法罪由深圳市人民检察院立案侦查，10月25日被刑事拘留，11月7日被逮捕，11月13日侦查终结移交深圳市龙岗区人民检察院审查起诉。年11月24日，深圳市龙岗区人民检察院以被告人杨某犯玩忽职守罪、徇私枉法罪和受贿罪向龙岗区人民法院提起公诉。一审期间，延期审理一次。9年5月9日，深圳市龙岗区人民法院作出一审判决，认为被告人杨某作为同乐派出所的所长，对辖区内的娱乐场所负有监督管理职责，其明知舞王俱乐部未取得合法的营业执照擅自经营，且存在众多消防、治安隐患，但严重不负责任，不认真履行职责，使本应停业整顿或被取缔的舞王俱乐部持续违法经营达一年之久，并最终导致发生44人死亡、64人受伤的特大消防事故，造成了人民群众生命财产的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重;被告人杨某明知舞王俱乐部发生的江某等人被打案应予刑事处罚，不符合调解结案的规定，仍指示将该案件予以调解结案，构成徇私枉法罪，但是鉴于杨某在实施徇私枉法行为的同时有受贿行为，且该受贿事实已被起诉，依照刑法第三百九十九条的规定，应以受贿罪一罪定罪处罚;被告人杨某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受舞王俱乐部负责人王某的巨额钱财，为其谋取利益，其行为已构成受贿罪;被告人杨某在未被采取强制措施前即主动交代自己全部受贿事实，属于自首，并由其妻何某代为退清全部赃款，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百九十九条第一款、第四款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(一)项、第二款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款之规定，判决被告人杨某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年;犯受贿罪，判处有期徒刑十年;总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十三年;追缴受贿所得的赃款人民币30万元，依法予以没收并上缴国库。一审判决后，被告人杨某在法定期限内没有上诉，检察机关也没有提出抗诉，一审判决发生法律效力。

《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百九十九条、第三百八十五条、第六十九条

汇编整理：湖北省赤壁市纪委监委王为君

整理时间：年6月3日